En el Artículo 27 Constitucional se plasma la “función social de la propiedad” que establece el mandato constitucional de lo que se ha llamado la “racionalidad productiva”, el aprovechamiento racional de los recursos pero con cuidado al medio ambiente.

Proponemos que este principio ha sido revertido hacia uno de “racionalidad protectora”, un principio de respeto hacia los elementos naturales derivado de su valor inherente ya sea de forma individual o en su contexto ecosistémico. Primero es la conservación y solo de ser posible en términos ambientales, se permitiría su aprovechamiento. Estamos transitando hacia la que denominaremos la “función socio-ambiental de la propiedad” en México.

Para dar contexto a la discusión expondremos brevemente que se entiende por “función social de la propiedad”, para luego exponer el caso de cabo Pulmo, en el que el contenido y aplicación de la legislación en temas ambientales (p. ej. ordenamiento ecológico del territorio, áreas protegidas), evitan el aprovechamiento de elementos naturales apropiados por particulares, aún cuando en papel se hubiere establecido el principio de “racionalidad productica” (aprovechar, primero, y conservar, después).

La función social de la propiedad y la racionalidad productiva

El Artículo 27 de la Constitución fija las bases de la función social de la propiedad sostenida en los siguientes fundamentos conceptuales: 1) la propiedad originaria de la nación sobre tierras y aguas, 2) la transmisión de su dominio a los particulares y 3) el derecho de la nación de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público.

El párrafo tercero señala que la nación tiene el derecho de “…regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana…” Para lograr tales fines la nación podrá dictar las “…medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques a efecto de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; para preservar y restaurar el equilibrio ecológico; …y para evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad” (énfasis añadido).

La redacción de este párrafo es clara: el dictado de medidas de preservación y restauración del equilibrio ecológico y para evitar la destrucción de los elementos naturales, no son un fin en sí mismo sino solo en tanto permitan el aprovechamiento de los recursos para lograr el desarrollo equilibrado del país, cuidando de la conservación de los mismos de una manera integra. Éste es precisamente el sentido original del mandato constitucional: desarrollo sí, pero con conservación.

En la reforma de 1983 al Artículo 25 Constitucional, añadió un séptimo párrafo, donde insiste en el apoyo a empresas sociales y privadas a partir de la posibilidad de sujetarlas a modalidades en el interés público con el fin de que los recursos productivos (sic) se utilicen en beneficio general, cuidando su conservación y el medio ambiente. El sentido y el orden de la redacción son los mismos que el del 27, de acuerdo a su primera frase: “…criterios de equidad social, productividad y sustentabilidad…” (énfasis añadido).

Aunque se entiende que las modalidades son limitantes al derecho de propiedad, la verdad es que lo que hacen es crear condiciones para la aceptabilidad social de su uso. De esta forma, al igual que alguien que es dueño de residuos solo podría desecharlos de la manera que se prevé en la ley, de acuerdo a la peligrosidad inherente a los mismos y con el fin de evitar riesgos a la población, a flora y fauna, a los ecosistemas, etc., el dueño de un predio zonificado por un ordenamiento local solo podría usarlo de acuerdo al uso de suelo adoptado por el cabildo del municipio donde se localiza. En este último ejemplo, en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA) en su Artículo 1, párrafo 1, aun cuando no se menciona el término “modalidad”, sí se señala expresamente que sus disposiciones son de orden público e interés social y tienen por objeto propiciar el desarrollo sustentable y, tratándose de la planeación del desarrollo urbano, enlista una serie de criterios que claramente expresan las condiciones en que dicho desarrollo urbano, expresado necesariamente en el uso de los predios que componen el territorio, es aceptable: se deberán mezclar usos habitacionales con productivos que no representen riesgos o daños a la salud de la población; se evitará afectar áreas con valor ambiental; en las zonas intermedias de salvaguarda adyacentes a áreas donde puedan desarrollarse actividades altamente riesgosas no se permitirán usos habitacionales, comerciales u otros que pongan en riesgo a la población, entre otros, que constituyen limitantes a la propiedad de acuerdo a lo definido en el espíritu de lo dispuesto en los artículos 25 y 27 constitucionales; en otras palabras, racionalidad productiva.

La construcción de un nuevo paradigma: la servidumbre ecosistémica

En nuestro país, la Constitución contiene todos los elementos institutivos de la función social de la propiedad. No obstante, sostenemos que, a partir de la redacción, interpretación y aplicación de disposiciones ambientales se están pretendiendo modificar los límites del derecho de propiedad referidos en la Constitución, llegándose inclusive a casos en que la restricción al uso de la propiedad no depende de la voluntad del propietario y tal vez ni siquiera de la aceptabilidad social de su uso, expresado en Programas de Ordenamiento Ecológicos del Territorio (POET) o en Programas de Desarrollo Urbano (PDU). En varios casos, que ilustran muchos más, pareciera que el nuevo uso de la propiedad se ha comenzado a determinar por sus cualidades intrínsecas tanto en relación al ecosistema al que pertenecen, como en términos de su valor ambiental inherente.

Alcance del decreto y plan maestro del área natural protegida Cabo Pulmo

De conformidad con el Artículo 44 de la LGEEPA, los propietarios, poseedores o titulares de otros derechos sobre tierras, aguas y bosques comprendidos dentro de ANP deberán sujetarse a las modalidades que, de conformidad con la propia ley, establezcan los decretos por los que se constituyan dichas áreas, así como a las demás previsiones contenidas en el programa de manejo y en los programas de ordenamiento ecológico que correspondan.

En junio de 1995, la zona conocida como cabo Pulmo, Baja California Sur quedó sujeta a protección como área natural (ANP), con una superficie de 7,111-01-0 hectáreas, de la cual el 99 por ciento de su extensión está constituida por la porción marina y el 1 por ciento restante es la zona federal marítimo terrestre correspondiente (ver figura 1).

El Artículo 6 de dicho decreto dispone que “[t]odo proyecto de obra pública o privada que se pretenda realizar dentro del Parque… deberá estar en congruencia con los lineamientos que le establezca el Programa de Manejo y deberá contar además, previamente a su ejecución, con la autorización de impacto ambiental correspondiente…” (énfasis añadido). En el decreto no existe disposición alguna que imponga restricciones a obras o actividades que pretendan realizarse fuera del polígono determinado.

No obstante lo anterior, en noviembre de 2009, se publicó el Programa de Manejo del Parque Nacional Cabo Pulmo. En el numeral 7.4. del programa se establece que “el área de influencia” del Parque lo constituye la zona terrestre adyacente al Parque Nacional hasta la cota de 200 msnm. Como se aprecia en la figura 1, una posible interpretación a esta determinación técnica sería que el polígono del Parque Nacional Cabo Pulmo, no presenta “zona terrestre adyacente” en sus límites Norte, Sur, ni Este, sino únicamente en su límite Oeste, por lo que la única “área de influencia” en la porción terrestre, correspondería a la única “zona terrestre adyacente” que se encontraría dentro del polígono rojo que se ilustra en la imagen, hasta la cota de 200 metros sobre el nivel del mar.

Una segunda interpretación es la que se basa en la lectura del numeral 4.1, “Descripción geográfica” del Programa de Manejo, en el que se asegura que “dadas las características de uso, se puede considerar que tanto la ciudad de La Paz, como el municipio de Los Cabos son parte de la subzona de influencia administrativa del Parque”.

En este sentido, es importante hacer notar que el concepto de “subzona de influencia administrativa” no es reconocido por la normatividad ambiental y ni siquiera por el propio Programa de Manejo es contradictorio en sí mismo, toda vez que el concepto de “subzona” se refiere a la distribución de áreas dentro del polígono de una ANP, por lo que sería imposible que la ciudad de La Paz, así como la totalidad del municipio de Los Cabos se encontraran sujetas a las normas de un Programa de Manejo de un polígono de mar y de zona federal marítimo terrestre en el que no se encuentran incluidas.

En abril de 2016 se sometió a evaluación de impacto ambiental ante la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (Semarnat), el Plan Maestro de Desarrollo Turístico Cabo Pelicanos, ubicado en el paraje llamado Punta Arena, en el municipio de La Paz, Baja California Sur. Este proyecto está a una distancia de 10.23 km del punto mas cercano del polígono del Parque Nacional Cabo Pulmo en terrenos no adyacentes a su zona de influencia. A pesar de lo anterior, el argumento principal de los organismos de la sociedad civil, de dueños de terrenos adyacentes al polígono y de la propia autoridad federal, fue el de que cualquiera actividad turística, no importando las acciones de mitigación o compensación que pudieran ofrecer, ejercería presión sobre el parque o su subzona de “influencia administrativa”. Cualquier tipo de presión sobre el ecosistema, se alegó, sería inaceptable. Los promotores del proyecto lo retiraron de evaluación a finales de 2016. Este proyecto no fue el primero, igual suerte corrieron los proyectos Cabo Cortés, revocado en 2012 y Cabo Dorado, negado en 2014.

Más allá de la legalidad del Programa de Manejo y de su pretendida extraterritorialidad, lo que para nosotros llama la atención es que es precisamente la preservación del valor ambiental de una ANP en la que se basa la decisión de restringir el uso de propiedades externas e inclusive lejanas a aquellas dentro del polígono de la ANP. Aun sin Programa de Manejo el argumento tiene sustento desde el punto de vista ambiental, ya que puede haber impactos acumulativos, sinérgicos o residuales en cualquier obra o actividad de alcance regional que efectivamente tengan efectos en elementos naturales a gran distancia del lugar de origen.

El problema es que el argumento utilizado no fue uno derivado de los estudios incluidos en la manifestación de impacto ambiental, esto es, basado en hechos científicamente analizados, sino que se basó en la pretendida aplicabilidad de una disposición administrativa para la cual la existencia o no de impactos o de medidas razonables de mitigación o compensación eran, y son, irrelevantes.

Así, bajo esta óptica, el valor ambiental de una zona dentro de una ANP lo determinaría el posible uso disfrute de cualquier otro terreno dentro de su “área de influencia”, imponiéndose de hecho una restricción al derecho de propiedad de los dueños de dichos terrenos. Este tipo de relación es similar a la que existe entre predios dominante y sirviente en una servidumbre, si bien en este caso es, digamos, ecosistémica.

Cabe preguntarse si llegado el caso de que el valor intrínseco de la zona o su fragilidad, sean tales que den pie a la negación de los derechos de aprovechamiento de propiedades fuera de los polígonos de protección de ANP, estaríamos frente a expropiaciones de hecho, o bien si los dueños de los terrenos protegidos o el gobierno deben pagar a los afectados una compensación por esa especie de servidumbre ecosistémica que se deriva en una restricción al aprovechamiento del bien.

Comentarios finales

Si revisamos la evolución histórica-jurídica de la función social de la propiedad donde la propiedad privada, alguna vez plena y absoluta, se sujeta a las modalidades establecidas por el interés público, primero y después a limitantes derivadas de su valor ambiental, ya sea ecosistémico o inherente, es claro que estamos transitando hacia una nueva etapa que hemos dado en llamar de la función socio-ambiental de la propiedad.

Para ser efectivo, el mandato constitucional del aprovechamiento racional de los recursos con cuidado al medio ambiente debiera ser revertido hacia uno de conservación y, solo de ser posible, su aprovechamiento. Esto no ha sucedido. De suceder en el futuro, los objetivos de distribución equitativa de la riqueza pública se desdibujarían o, en el mejor de los casos, serían secundarios al objetivo de conservación, pasando con ello de una racionalidad productiva a una racionalidad protectora.

Los casos, como decíamos son ejemplificativos pero no aislados. La duda es si estamos dispuestos como sociedad a aceptar una limitante prácticamente expropiatoria al derecho de propiedad.

Parece solo cuestión de tiempo, de refinamiento conceptual de legisladores y jueces y de mayor activismo social para que podamos definir cómo es que decidamos dar justicia al medio ambiente natural o construido en la acepción clásica de Ulpiano: la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde, lo que le es propio, lo que le ajusta.

Así como le ajusta al ser humano, le es propio, el vivir en un medio ambiente sano, también le es pertinente la propiedad. De la misma forma le es propio y justo al elemento natural, al bosque, a la selva, al lago, al ecosistema, funcionar sanamente, de acuerdo a su legalidad interna, actualmente a pesar de, pero eventualmente gracias a, las acciones humanas. Es un debate que debemos encarar ya.

Lecturas recomendadas

Raul Brañes. Manual de derecho ambiental mexicano, FCE, 2000
IgnacioBurgoa. Las garantías individuales, México. Editorial Porrúa, 1998.

Luis R. Vera Morales y Constanza Vera López
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